REP�BLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

Auto 1231 de 2026

 

Referencia: expediente CJU-7834

 

Asunto: conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal y la Fiscal�a

 

Magistrada Ponente:

Lina Marcela Escobar Mart�nez.

 

Bogot�, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintis�is (2026)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del art�culo 241 de la Constituci�n Pol�tica dicta el presente auto con base en lo siguiente:

 

Aclaraci�n previa. Teniendo en cuenta que el presente asunto est� relacionado con una operaci�n militar y que la publicaci�n de los nombres de las personas involucradas en esta podr�a comprometer su seguridad[1], la Sala Plena, con fundamento en el art�culo 61 del Acuerdo 01 de 2025[2] y la Circular Interna 010 de 2022 de esta Corporaci�n[3], adoptar� como medida de protecci�n de su intimidad la supresi�n de los datos que permitan la identificaci�n de los sujetos involucrados en dicho operativo. En consecuencia, se dictar�n dos versiones de esta decisi�n: una que contenga los nombres reales y la informaci�n completa de los implicados, la cual se comunicar� a las autoridades involucradas y los interesados en el tr�mite, y otra que utilice nombres ficticios, la cual ser� publicada en la p�gina web de la Corte Constitucional.

 

I.        ANTECEDENTES

1. Hechos jur�dicamente relevantes[4]. El 10 de febrero de 2021, miembros del Batall�n iniciaron una operaci�n militar con el fin de capturar a alias �Pipe Gordo�, cabecilla del Grupo Armado Organizado (en adelante, GAO) Virgilio Peralta o Los Caparros, quien se ubicaba en la Vereda La Esmeralda, en zona rural de C�ceres. El 14 de febrero siguiente, hacia las 15:40, mientras transitaban por la Vereda El Concho, los militares vieron a un grupo de personas cerca de unos ranchos de madera, las cuales portaban armas de largo alcance y vest�an prendas de uso privativo de las fuerzas armadas. Seguidamente, los militares aseguraron el �rea y en la parte m�s alta de la zona capturaron a dos sujetos que fung�an como centinelas.

 

2. Luego de acercarse al objetivo, se identificaron como miembros del Ej�rcito Nacional y desde ese momento inici� un intercambio de disparos entre ambos grupos que dur� entre 5 y 10 minutos. Una vez finaliz� la confrontaci�n, los miembros del Ej�rcito aseguraron el lugar y encontraron tres cad�veres, dos de los cuales vest�an prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y otro se encontr� al interior de los ranchos de madera y fue identificado como Gustavo. Conforme al certificado del Coordinador del Grupo de Investigaci�n y Registro de la Direcci�n de Asuntos Ind�genas, Rom y Minor�as del Ministerio del Interior, el se�or Gustavo pertenec�a al Resguardo Ind�gena Las Estrellas[5].

 

3. Investigaciones paralelas. Sobre los anteriores hechos se iniciaron investigaciones tanto en la Jurisdicci�n Ordinaria Penal como en la Jurisdicci�n Penal Militar. En la primera, la investigaci�n es llevada a cabo por la Fiscal�a[6], por el delito de homicidio en persona protegida (art�culo 135 del C�digo Penal) por la muerte de Gustavo[7]. Por su parte, el Juzgado Penal lleva a cabo la indagaci�n preliminar 288, en la que investiga la muerte del se�or Gustavo y los otros dos sujetos que murieron en marco del operativo, por el delito de homicidio[8].

 

4. En cuanto a las personas contra las cuales se llevan a cabo esas investigaciones, el Juzgado Penal Militar identific� al Capit�n Pablo; al Cabo primero Pedro, al Cabo segundo Diego; y a los soldados profesionales Andr�s, Camilo, Hugo, Oscar, Santiago, Alejandro, Fernando, Nelson, Esteban, Mateo, Luis y Juan[9]. En el caso de la Fiscal�a, el �nico documento que da cuenta de la identificaci�n de indiciados es el interrogatorio al Capit�n Pablo[10]. Sin embargo, el listado de sindicados del auto del Juzgado Penal Militar coincide casi en su totalidad con varios documentos de la Fiscal�a que reflejan un inter�s inicial en determinar qui�nes hab�an participado en la operaci�n y posteriormente sus roles y datos de contacto, distingui�ndose �nicamente en que la Fiscal�a tambi�n identific� en su momento al soldado profesional Sebasti�n[11].

 

5. Pronunciamiento de la Jurisdicci�n Penal Militar[12]. Mediante Auto del 29 de abril de 2026, el Juzgado Penal reclam� para la Jurisdicci�n Penal Militar la competencia para conocer los hechos anteriormente descritos. En primer lugar, hizo un repaso de las normas del C�digo Penal Militar y de jurisprudencia de la Corte Constitucional �en particular, las sentencias C-358 de 1997, C-1054 de 2001 y C-1149 de 2001�para resaltar la excepcionalidad del fuero militar. Posteriormente, se reclam� la competencia en atenci�n a que los hechos ocurrieron en el marco de una operaci�n militar, se neutralizaron �tres sujetos presuntamente pertenecientes al GAO � LOS CAPARROS�, se capturaron dos sujetos y se incaut� material de guerra privativo de las Fuerzas Militares.

 

6. Pronunciamiento de la Fiscal�a General de la Naci�n[13]. En respuesta al anterior auto, el Fiscal, mediante oficio del 16 de junio de 2026, reclam� la competencia para la Jurisdicci�n Ordinaria Penal. Luego de hacer un repaso de los hechos y del pronunciamiento del Juez Penal Militar, rese�� el art�culo 221 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 3� del C�digo Penal Militar. Sobre este �ltimo, destac� que no tienen relaci�n con el servicio los delitos que, entre otros, atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, sobre lo cual incluy� citas en comillas de decisiones de la Corte Constitucional, aunque no indic� a cu�les providencias corresponden[14]. Aplicado lo anterior al caso concreto, destac� que a partir de los diferentes elementos que obran en el expediente es posible inferir que la v�ctima hac�a parte de la poblaci�n civil y por tanto su muerte podr�a constituir una infracci�n contra el mencionado grupo de normas. Indic� as� que los hechos en los que muri� Gustavo constituyen una extralimitaci�n de las funciones de los miembros del Ej�rcito que actuaron en la operaci�n, por lo que la competencia para juzgar estos hechos es de la Jurisdicci�n Ordinaria Penal. Finaliz� afirmando que se debe aplicar la regla seg�n la cual ante dudas probatorias sobre el v�nculo inmediato entre los hechos y el servicio se debe asignar la competencia a esta �ltima jurisdicci�n.

 

7. Tr�mite en la Corte Constitucional. El 17 de junio de 2026, la Fiscal�a remiti� el conflicto de jurisdicciones a la Corte Constitucional, pero el expediente completo fue remitido el 9 de julio siguiente. En sesi�n virtual del 24 de julio de 2026, la Presidencia de la Corte Constitucional reparti� el CJU-7834 al despacho de la suscrita magistrada. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho ponente el d�a 27 del mismo mes y a�o[15].

 

II.     CONSIDERACIONES

1.   Competencia

8. La Corte Constitucional es competente para �dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones�, de conformidad con el numeral 11 del art�culo 241 de la Constituci�n Pol�tica^[16].

 

2.   Delimitaci�n del caso

 

9. Previo a exponer las consideraciones a partir de las cuales se resolver� el presente conflicto, la Sala considera pertinente delimitar el asunto sobre el cual se pronunciar�, en atenci�n a lo siguiente: varias personas murieron en el operativo militar; son distintos los indiciados; y las investigaciones no identifican con total semejanza a las personas involucradas ni a las v�ctimas.

 

10. Por lo anterior, el presente auto �nicamente tendr� relaci�n con la investigaci�n por la muerte del se�or Gustavo[17]. Si bien en el operativo militar murieron otras dos personas[18] y el juzgado penal militar investiga conjuntamente las tres muertes, la investigaci�n de la Fiscal�a solamente est� relacionada con el deceso del se�or Gustavo. Por tanto, la decisi�n de esta providencia recaer� �nicamente sobre la competencia para investigar a los responsables de dicha muerte, pues, a diferencia del juzgado penal militar, la Fiscal�a no reclam� competencia para investigar las otras dos muertes.

 

11. Adicionalmente, si bien tanto la Fiscal�a como el Juzgado Penal parecen coincidir en la mayor�a de las personas contra las cuales se lleva a cabo la investigaci�n penal, la lista de sujetos enunciados en el fundamento jur�dico 4 de esta providencia como posibles indiciados no es taxativa. Por el contrario, la autoridad competente a la que se le asigne la competencia para investigar y eventualmente juzgar la muerte de Gustavo estar� en plena capacidad de investigar a otras personas.

 

3.   En el presente caso se configur� un conflicto entre jurisdicciones que la Corte Constitucional debe resolver

3.1.          Presupuestos para la configuraci�n de un conflicto de jurisdicciones

 

12. Esta Corporaci�n ha se�alado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando �dos o m�s autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)�[19]. En suma, la Sala Plena ha precisado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, a saber: subjetivo, objetivo y normativo[20].

 

3.2.          Legitimaci�n de la Fiscal�a General de la Naci�n para ser parte de un conflicto entre jurisdicciones con la Justicia Penal Militar^[21]

 

13. En lo referente al presupuesto subjetivo, en el Auto 1163 de 2021, la Corte record� que la Sentencia SU-190 de 2021 dispuso que la Fiscal�a[22], desde el punto de vista funcional, cumple tanto con funciones jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Sobre la primera hip�tesis, advirti� que resulta claro que tiene la facultad de provocar y ser parte de conflictos de jurisdicci�n.

 

14. Sin embargo, frente al segundo escenario, es decir, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, se�al� que la Corporaci�n ha admitido que, excepcionalmente, la Fiscal�a podr� hacer parte directamente en conflictos de esta �ndole ante la Jurisdicci�n Penal Militar cuando el asunto verse sobre posibles graves violaciones a los derechos humanos[23] y, de no acreditarse aquello, no se entender�a configurado el conflicto por ausencia del presupuesto subjetivo[24].

 

15. La Corte Constitucional ha indicado algunos criterios que podr�an dar lugar a identificar ese tipo de conductas, de conformidad con los tratados, decisiones judiciales y dem�s mecanismos propios del Derecho Internacional. Concretamente, el acercamiento a este concepto se ha realizado a trav�s de dos herramientas: (i) un listado enunciativo y no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente en el Derecho Internacional como graves violaciones a los Derechos Humanos; y (ii) un an�lisis dentro de la normatividad nacional en aras de especificar los delitos que generalmente podr�an comportar una violaci�n del Derecho Internacional Humanitario^[25].

 

16. En igual sentido, los autos 1163 y 1168 de 2021 precisaron que las graves violaciones a los Derechos Humanos consideradas por la comunidad internacional son, por lo menos, (i) las ejecuciones extrajudiciales; (ii) la desaparici�n forzada; (iii) la tortura; (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud; (v) la servidumbre o trabajo forzoso; (vi) las masacres; (vii) la detenci�n arbitraria y prolongada; (viii) el desplazamiento forzado; (ix) la violencia sexual contra las mujeres; (x) el reclutamiento forzado de menores de edad; y (xi) los delitos de lesa humanidad, algunos cr�menes de guerra y el genocidio[26]. Finalmente, se explic� que las conductas y cr�menes enlistados no constituyen un cat�logo cerrado ni taxativo, pues su contenido, caracter�sticas y alcances se hallan en permanente construcci�n.

3.3.          El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario como grave vulneraci�n a los Derechos Humanos. Reiteraci�n de jurisprudencia^[27]

 

17. En el marco de conflictos no internacionales, el Derecho Internacional Humanitario proh�be el homicidio de los no combatientes, esto es, de civiles y personas por fuera del combate^[28]. En el �mbito colombiano este tipo de conductas son penalizadas bajo el tipo de homicidio en persona protegida consagrado en el art�culo 135 del C�digo Penal^[29].

 

18. En efecto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha se�alado que �las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protecci�n de los civiles afectados�^[30]. A su vez, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso que �las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protecci�n en �pocas de conflictos armados�^[31], y que �todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario�^[32].

 

19. Asimismo, el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949 consagra el principio general de protecci�n de la poblaci�n civil en su formulaci�n general. Sobre el particular, el art�culo 13-1 establece que �[l]a poblaci�n y las personas civiles gozar�n de protecci�n general contra los peligros procedentes de operaciones militares�. Estas normas forman parte del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario que es exigible en el marco de conflictos armados internos, es una norma de ius cogens y se trata de �una de las garant�as de m�s larga trayectoria en el Derecho Internacional Humanitario�^[33].

 

20. Esta prohibici�n tiene como fundamento la garant�a de mandatos imperativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como lo es el derecho a la vida, por lo que, el homicidio en persona protegida se trata de una conducta considerada como una grave violaci�n a los Derechos Humanos.

 

21. A su turno, no se debe perder de vista que la condici�n de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario es susceptible de perderse, ya que las personas civiles que participan directamente en las hostilidades no ostentan la inmunidad contra los ataques, ello mientras dure su participaci�n en el conflicto. Dicha circunstancia se deriva del art�culo 3 com�n a los Convenios de Ginebra, el cual se�ala que no pertenecen a la poblaci�n civil aquellas personas que de manera "directa" o "activa" tengan participaci�n en el conflicto y, asimismo, esta situaci�n se replica en m�ltiples disposiciones del Derecho Internacional Humanitario. As� puede verse, a manera de ejemplo, en el numeral 3 del art�culo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra^[34]. Por tanto, es claro para esta Corporaci�n que no todo homicidio ocurrido dentro de una operaci�n militar es susceptible de ser entendido como homicidio en persona protegida, pues las circunstancias del deceso ser�n importantes para determinar la calidad y protecci�n que ostentaba cada persona durante los hechos. As� mismo, es deber de la Fuerza P�blica, bajo el principio de distinci�n, establecer y discernir adecuadamente entre las personas pertenecientes a los grupos de combatientes y la poblaci�n civil.

 

22. �Asimismo, cabe se�alar que la protecci�n puede ser readquirida cu�ndo la persona es �puesta fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en raz�n de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intenci�n de rendirse�^[35].

 

3.4.          Verificaci�n de la configuraci�n de un conflicto de jurisdicciones en el caso concreto

23. En el presente caso se configur� un conflicto de jurisdicciones, pues se satisfacen los tres presupuestos para ello:

Tabla �nica. An�lisis de presupuestos de configuraci�n del conflicto de jurisdicciones.

 

4.   El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteraci�n de jurisprudencia^[39]

 

24. Como regla general, la Constituci�n Pol�tica radica en la Jurisdicci�n Ordinaria Penal la competencia para juzgar a quienes realizan la descripci�n t�pica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su art�culo 221 dispone tambi�n una excepci�n a la regla, de acuerdo con la cual �[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza P�blica en servicio activo, y en relaci�n con el mismo servicio, conocer�n las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del C�digo Penal Militar�.

 

25. Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto representa una excepci�n a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acci�n es limitado y restringido[40]. Ello, por cuanto el fuero s�lo puede justificarse en atenci�n a circunstancias concretas y particular�simas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipot�ticas, pues ello implicar�a un trato desigual inaceptable frente a los dem�s ciudadanos[41]. La configuraci�n del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[42], de ah� que este Tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuraci�n y, por esa v�a, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza P�blica en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[43].

 

26. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a trav�s de la Jurisdicci�n Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza P�blica. Sobre ello, ha enfatizado que ante tal jurisdicci�n s�lo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de polic�a en servicio activo cuando cometan delitos que tengan relaci�n con el servicio. Es decir, adem�s de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza P�blica en servicio al momento de la ejecuci�n de la conducta), la configuraci�n del fuero requiere de la intervenci�n de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relaci�n con el mismo servicio[44]. Al respecto, se ha se�alado que �la exigencia de que la conducta punible tenga una relaci�n directa con una misi�n o tarea militar o policiva leg�tima obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental�[45].

 

27. As� las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un v�nculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, �el hecho punible debe surgir como una extralimitaci�n o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funci�n propia del cuerpo armado�^[46]. Por lo tanto, tal v�nculo se disolver� en el evento en que, desde el principio, el agente tenga marcados prop�sitos criminales, pues en este caso �el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva�[47].

 

28. De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar est� circunscrito exclusivamente �a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de polic�a, legal y constitucionalmente definidas [y] a las �rdenes dictadas con estricta sujeci�n a esos prop�sitos previstos por el ordenamiento jur�dico [�], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas�[48]. Por tal raz�n, aun cuando en la comisi�n del il�cito los agentes de la Fuerza P�blica utilicen elementos, indumentaria, tecnolog�a, veh�culos, entre otros, generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una funci�n leg�timamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no ser� un delito de competencia de la jurisdicci�n penal militar, sino que tendr� car�cter com�n y ser� objeto de investigaci�n y juzgamiento por las autoridades ordinarias[49].

 

29. La Sala Plena de la Corte Constitucional ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la Jurisdicci�n Ordinaria y la Penal Militar, debe analizarse el contexto f�ctico en el que se cometi� el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operaci�n o el acto propio del servicio. Ello, pues s�lo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuraci�n de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deber� ser asignado a la Justicia Penal Militar[50]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apart� o rompi� con el servicio que le correspond�a prestar y, por esa v�a, adopt� un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendr� que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitaci�n o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funci�n propia del cuerpo armado, sino de un delito com�n[51].

 

30. En esa misma l�nea, la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser pr�ximo y directo, mas no hipot�tico y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitaci�n deben darse dentro de la realizaci�n de una tarea �ntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza P�blica, de suerte que, si tal v�nculo estrecho no existe o persisten dudas sobre su efectiva configuraci�n, su juzgamiento debe ser de conocimiento de la justicia ordinaria[52]. As� las cosas, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la Fuerza P�blica haya iniciado �una actuaci�n v�lida, leg�tima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuaci�n, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituy�ndose en objeto de investigaci�n penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes ten�an una correspondencia, un v�nculo, con la tarea espec�fica propia del servicio correspondiente�[53].

 

31. Sobre el punto, es necesario recordar que esta Corporaci�n ha establecido que �cuando la conducta se produce en el contexto de una actuaci�n que empez� con el sentido de salvaguardar los fines, valores y derechos de la Carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviaci�n esencial de una operaci�n que ten�a un origen ajustado a los preceptos jur�dicos�[54]. Es m�s, en relaci�n con la configuraci�n del requisito funcional, la jurisprudencia de este Tribunal ha explicado que �si el comportamiento t�pico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acci�n perder� cualquier relaci�n con la labor legal y ser�, como cualquier delito com�n, objeto de conocimiento de la jurisdicci�n ordinaria�[55]. Es decir, aun cuando el desarrollo de la conducta delictiva hubiese tenido g�nesis en una actividad legalmente encomendada y, por ello, pueda predicarse en principio su car�cter leg�timo, si en el transcurso de la misma la funci�n hubiese sido distorsionada o desviada de cara a la misi�n constitucional asignada al miembro de la Fuerza P�blica, el v�nculo entre la conducta y el servicio se resquebraja al punto de que el respectivo conocimiento y juzgamiento deber� ser llevado a cabo por el juez ordinario.�

 

32. En ese sentido, merece la pena se�alar que la jurisprudencia de la antigua Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tambi�n fue pac�fica al sostener que, a efectos de reconocer la configuraci�n del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza P�blica tuviesen una estrecha y pr�xima relaci�n con el servicio, an�lisis que no pod�a perder de vista el car�cter excepcional y restringido de esta instituci�n[56]. En ese sentido, la Sala mencionada fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jur�dica propia, �que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la funci�n constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza P�blica�[57]. Por tal raz�n, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza P�blica puede quedar comprendida dentro del �mbito de competencia de la Jurisdicci�n Penal Militar y Policial, pues existen il�citos que, aun cuando tienen lugar con ocasi�n al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo[58].

 

33. Frente a ello, por �ltimo, resulta necesario atender la jurisprudencia de la Sala de Casaci�n Penal[59] que, con fundamento en lo establecido por esta Corporaci�n, ha discernido que aun cuando el comportamiento de los miembros de la Fuerza P�blica en principio se torne l�cito porque emprende una actividad derivada del marco de sus funciones, si esta toma rumbos diametralmente opuestos a la finalidad constitucional confiada a la Fuerza P�blica, �[se] rompe el nexo funcional de los agentes con el servicio.� Lo anterior, m�s a�n si la conducta desviada constituye una de �suma gravedad� como lo es �traicionar la funci�n p�blica encomendada y el deber de lealtad para con ella�, pues el resultado no es otro que la �vulnera[ci�n] [de] los derechos y libertades para cuya defensa precisamente est� instituida.� En esos eventos, se insiste, la judicatura se halla en presencia de una conducta com�n que no puede ser identificada siquiera como pr�xima a una propia del servicio, motivo por el que debe ser conocida, bajo las garant�as procesales debidas, por la Jurisdicci�n Ordinaria.

 

5.   Caso concreto: el conocimiento de la investigaci�n y eventual juicio penal por la muerte de Gustavo corresponde a la Jurisdicci�n Penal Ordinaria

 

34. La Corte recuerda que el conocimiento de la investigaci�n y juzgamiento de hechos por parte de la Jurisdicci�n Penal Militar es excepcional y requiere la acreditaci�n de dos elementos: el subjetivo y el funcional. A continuaci�n, se analiza cada uno de ellos.

 

5.1.          Elemento subjetivo

 

35. Se cumple. En el expediente no obra certificaci�n alguna de que los miembros del Ej�rcito investigados por los hechos que dieron origen a este conflicto de jurisdicciones perteneciesen al Ej�rcito para el momento de los hechos. Sin embargo, la Corte infiere razonablemente que as� fue. Primero, porque en diferentes declaraciones de la mayor�a de los investigados se refieren a los hechos investigados y a su pertenencia al Ej�rcito para esa �poca[60]. Segundo, porque en un informe de Polic�a Judicial del 11 de mayo de 2022 se transcribi� parte de una respuesta de la S�ptima Divisi�n del Ej�rcito Nacional, en la que se describe la �calidad militar de las personas que participaron� en la operaci�n, indicando el cargo de todas las personas mencionadas en el fundamento jur�dico 4 de esta providencia[61].

 

5.2.          Elemento funcional

36. No se cumple. La Sala Plena concluye que existen dudas sobre la relaci�n entre los hechos objeto de investigaci�n y la funci�n militar que desempe�aban los indiciados. Lo anterior, porque m�ltiples elementos del expediente permiten, preliminarmente, tener como factible que el se�or Gustavo fuera un civil y que por tanto se haya materializado un homicidio en persona protegida.

 

37. En primer lugar, varios documentos y declaraciones se�alan que �l era una persona que trabajaba en una mina cerca de donde ocurrieron los hechos. As� lo concluye un informe de investigador de campo del 18 de abril de 2022 que describi� los hallazgos del celular de la v�ctima, en el que se encuentran algunas fotograf�as tipo selfie de la v�ctima en una mina[62]. En ese informe[63] y en otras piezas del expediente hay declaraciones en las que otras personas mencionan dicha calidad del joven. Aunque en determinadas ocasiones los entrevistados se�alan que la persona que muri� se llamaba Felipe y no Gustavo, y ese aspecto deber�a ser aclarado por la Fiscal�a en su investigaci�n, lo cierto es que varias declaraciones coinciden en que en el operativo muri� una persona que no hac�a parte del GAO. Por ejemplo, David, minero del lugar, se�al� �[s]olo reconozco el compa�ero de nosotros que quedo (sic) en la cocina y comedor, estaba viendo televisi�n, �l estaba vestido con una camiseta roja, sudadera gris, cachucha militar, yo s� que se llama Felipe�[64]. La descripci�n de las prendas coincide con la imagen tomada al cuerpo de Gustavo[65]. Igualmente, Laura, cocinera del rancho donde fue encontrado muerto, al ser preguntada si distingu�a a las tres personas dadas de baja, afirm� �no se�or de conocerlos no pero a uno de los muertos si lo conoc�a porque trabajaba con nosotros en la mina y su nombre era Edinson�[66]. Por su parte, Wilson, presunto miembro del grupo armado �Caparros� y centinela que fue atrapado durante la operaci�n, se�al� ��l no estaba con uno, desde que empezamos uno lo ve�a a �l, all� todo el mundo sab�a que �l era minero, los que viv�an en esa casa lo sab�an, la se�ora morena, un peladito, un se�or flaco, ellos eran de esa casa, eran civiles�[67].

 

38. En segundo lugar, tambi�n existen elementos que se�alan que la v�ctima no pertenec�a al grupo armado ni estaba participando de las hostilidades. El mismo Bohorquez Tob�o, al ser preguntado por la calidad civil de Gustavo, se�al�: �[e]se d�a yo estaba descansando en esa casa, �bamos para tres d�as ah�, y el muchacho minero hab�a entrado a esa casa [a] almorzar y estaba viendo televisi�n ah�, y de repente cuando empez� la plomacera el muchacho cay� muero (sic)�[68]. Por su parte, Sergio, el otro capturado y presunto miembro del grupo armado, indic� que �ese civil trabajaba en la mina porque cuando llegamos al caser�o �l estaba ah�, entonces ese d�a estaba descansando en el rancho que quedaba la cocina y el comedor�[69]. Esta versi�n es se�alada en sentido similar en otras declaraciones a lo largo del expediente, como las de Efra�n[70] y Jacobo, presuntos integrantes del grupo �Caparros� durante el operativo[71]. Finalmente, vale destacar que Tatiana[72], hermana del difunto, afirm� expl�citamente que su hermano no pertenec�a a ning�n grupo ilegal.

 

39. Tercero, hay otro aspecto que llama la atenci�n y no es menor para resolver el presente conflicto de jurisdicciones: la hip�tesis de la Fiscal�a de que el cuerpo del se�or Gustavo haya sido movido del lugar donde recibi� el disparo letal y a su lado se haya puesto el arma que le fue encontrada[73]. Sergio afirm� que una vez termin� el cruce de disparos fue bajado al rancho y ah� vio a Gustavo muerto, y se�al� que no ten�a armas[74]. Por su parte, Polo Blanco afirm� que los dem�s civiles habr�an dicho que a Gustavo lo habr�an hecho pasar por miembro del grupo armado y que le habr�an puesto un fusil[75]. El mismo capit�n Pablo indic� que �el arma estaba puesta de manera opuesta, a como debi� haber ca�do como si hubiera tenido el arma, eso me [hace] presumir a m� que esa persona no ten�a el arma�[76]. Finalmente, el investigador de la Fiscal�a a cargo de tomar las fotograf�as del lugar de los hechos indic� que �el Fusil no era de esa escena, porque yo lo fij� y no ten�a sangre en ninguna parte y si lo hubiese tenido �l o disparado �l, se notar�a, pero estaba como puesto, o sea ese fusil no hac�a parte de la escena, como que no encajaba�[77]. La Corte no est� facultada para determinar si la mencionada situaci�n ocurri� o no, pero su eventual comprobaci�n plantea serias dudas de la relaci�n entre la funci�n de los investigados como miembros del Ej�rcito y la muerte de Gustavo.

 

40. Los anteriores puntos dan cuenta de la posible configuraci�n de un homicidio en persona protegida por haberse dado de baja a un civil que no particip�, aparentemente, en las hostilidades en el marco de las cuales falleci�. Al margen de que en el estado actual de las investigaciones esto sea tan solo una hip�tesis, lo cierto es que ello podr�a sugerir que los miembros del Ej�rcito iniciaron una labor propia de sus funciones en el marco de un operativo militar, pero que dicha actividad pudo haberse desdibujado y constituirse en un factible rompimiento del v�nculo con el servicio, al posiblemente haberse dado muerte a un civil durante el enfrentamiento entre el Ej�rcito y miembros del GAO. Por lo tanto, preliminarmente se puede advertir que existen dudas sobre si el obrar de los militares en los hechos discutidos est� estrechamente relacionado con la prestaci�n del servicio, pues de comprobarse por el juez competente la hip�tesis que actualmente maneja la Fiscal�a, se estar�a en presencia de una violaci�n del Derecho Internacional Humanitario.

 

41. Por ende, como se expuso l�neas arriba en relaci�n con la configuraci�n del requisito funcional, �si el comportamiento t�pico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acci�n perder� cualquier relaci�n con la labor legal y ser�, como cualquier delito com�n, objeto de conocimiento de la jurisdicci�n ordinaria�[78].

 

42. En este punto la Corte advierte que el an�lisis expuesto no busca determinar la veracidad de las diferentes versiones sobre los hechos objeto de debate ni mucho menos sobre la responsabilidad de los indiciados. Esta tarea corresponder� al juez penal competente, el cual deber� valorar los documentos y declaraciones que se practiquen durante el juicio. Lo expuesto hasta aqu� s�lo tiene como finalidad determinar de manera preliminar si los hechos atribuidos a los procesados pueden tener relaci�n o no con el servicio para as�, precisamente, definir cu�l es la jurisdicci�n en la que se les debe juzgar.

 

43. Habiendo expuesto lo anterior, para la Corte Constitucional la competencia para conocer la investigaci�n y el eventual proceso penal con relaci�n a la muerte de Gustavo recae sobre la Jurisdicci�n Ordinaria en su especialidad Penal. Lo anterior, pues, tal como se ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia de este Tribunal, si hay duda sobre el v�nculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga lugar el fuero penal militar, la competencia debe asignarse a dicha jurisdicci�n. Por ello, resulta imperativo el uso de la regla general de competencia en cabeza de la Jurisdicci�n Ordinaria, en su especialidad Penal, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero militar procede su excepcional aplicaci�n[79].

 

44. En l�nea con lo expuesto en los fundamentos jur�dico 9 a 11 de esta providencia, la Sala advierte nuevamente que esta decisi�n involucra exclusivamente la competencia para investigar la muerte de Gustavo, de manera que no comprende la investigaci�n con respecto a las otras dos muertes ocurridas durante el combate descrito en la secci�n de antecedentes de esta providencia.

 

6.   Regla de decisi�n

45. Ante dudas o cuestionamientos sobre el v�nculo directo del hecho delictivo con el servicio, es necesaria la aplicaci�n de la regla general que asigna la competencia a la Jurisdicci�n Ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el Art�culo 221 de la Constituci�n Pol�tica procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional, que lo constituyen y que permiten activar la competencia de la Jurisdicci�n Penal Militar[80].

 

III. DECISI�N

 

Con base en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

RESUELVE

 

Primero.             DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones presentado entre el Juzgado Penal y la Fiscal�a, en el sentido de DECLARAR que le corresponde a la Jurisdicci�n Ordinaria en su especialidad Penal, en este caso representada por la Fiscal�a, el conocimiento de la investigaci�n y el eventual proceso penal adelantado por la muerte de Gustavo.

 

Segundo.            REMITIR por intermedio de la Secretar�a General de la Corte Constitucional el expediente CJU-7834 a la Fiscal�a para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisi�n a los interesados, as� como al Juzgado Penal.

Notif�quese, comun�quese y c�mplase.

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Presidenta

 

 

NATALIA �NGEL CABO

Magistrada

 

 

CARLOS CAMARGO ASSIS

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDO�O

Magistrado

 

 

JUAN CARLOS CORT�S GONZ�LEZ

Magistrado

 

 

LINA MARCELA ESCOBAR MART�NEZ

Magistrada

 

 

VLADIMIR FERN�NDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

JORGE ENRIQUE IB��EZ NAJAR

Magistrado

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

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